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中国与海外创业板上市路径之法律比较

2008年6月27-28日,“2008中小企业大巡诊深圳站活动”在深圳会展中心隆重举行。本次活动分为“迈出上市关键一步——中小企业与创投基金对接会”和“中国中小企业电子商务、网络营销与风险投资高峰论坛”两部分。新浪财经全程报道本次会议。以下为深圳市律师协会会长李淳发表主题演讲。

李淳:各位大家下午好!方才靳总从一个投资管理者的角度谈到了企业上市的选择问题。那么下面我想用一个法律者,或者一个法律专家的身份来谈一下中小企业在境内和境外上市的选择的问题。我想靳总谈的是他的心得,我谈的是体会,靳总谈的是经验,我谈的是教训,来跟大家分享。

我想跟大家谈一下,在中国上市的法律环境,或者说在中国上市的法律体系,为什么我把这个问题放在第一个问题呢?我告诉大家,所有的上市,其实是两块。一块是法律,一块是财务。这两块具备的条件,经过保荐人、经过财务部整合,或者我们把它做一个集合,就可能符合了上市的要求。当然,监管部门也会提出一些指导性或者指引性的意见,在我们国内上市的话,可能主要考虑到这么几个法律:一个最基础的法律就是公司法和证券法,公司法和证券法在我们国内来讲,经过多次修改,因为05年做了一次大的修改,奠定了中国企业在中国上市的最基本的法律途径,或者法律基础。同时我们可以看到两个办法,一个主板的办法,一个创业板的办法,主板的办法实施多年了,创业板的办法在征求意见,这两个办法是操作性的,或者是流程性的,任何上市都离不开这两个办法,不管在中小板上市还是创业板上市。同时还要看到一个交易规则,上交所、深交所都有一个交易规则,就这些来讲应该涵盖了或者形成了一个体系,是我们常讲的法律体系。

其实来讲,我们现在看,民营企业的国内上市和海外上市,我现在要谈具体的,比如国内上市来讲,机构选择应该说是没得选择的,目前来讲,我们常讲的证券交易所,其实就是上交所和深交所。上交所来讲,大家都知道,上交所目前是主板。那么深交所现在来讲,正在交易的是中小板。但是我特别跟大家说清楚的,不管是主板,还是在深交所的中小板,法律体系和交易规则是一个,没有太大的差异,只是说在发行总量上有一个配置的问题。所以说你想在中国上市来讲,你或者到上海去,或者到深圳来,当然,现在我们所有人都期待着创业板。创业板可能是非深圳莫属。实际上在我们国内来讲,还有两个系统,一个是中关村(000931,股吧)的待办公司股份转让系统,这个已经有了,不多,交易也不是很活跃。还有一类就是天津,把天津滨海经济开发区作为金融试点的时候,比如说我们给了很多政策,叫港股直通车,现在也有一个OTC,什么时候出来谁也说不清楚。所以我跟大家说,在国内来讲真正的证券交易不会有别的交易所。

我们讲海外,我们香港同胞在国内做推介的时候会讲的,我们香港交易所是中国的国际资本市场。所以他在推介的时候,是我们香港交易所是母国市场,就跟大陆的深交所、上交所是一样的,无非深交所、上交所是中国的本土的,而他是香港的市场。还有一个新加坡交易所,同样也存在主板和创业板,我特别提到新加坡交易所,在去年10月份以来,真正中国企业在新加坡上市,完成了上市板的企业规则,中国的中小企业在新加坡上市修改了它的规则。还有纽交所,我们往往谈美国交易所,往往会谈到纽交所和纳斯达克市场,纳斯达克市场应该是全球最著名,最有影响的市场。当然我们也谈到亚太地区,除了韩国和日本交易所,还有一些新兴的国家比如澳大利亚也在推介中国的市场,而日本来讲,东京大阪也在不同地向中国企业做推介。当然,同时我们也看到欧洲,比如欧交所,还有法兰克福等等。创业板在国际上比较活跃的主要是四个市场:一个是香港的创业板,一个是美国的纳斯达克,一个是英国的市场AIM市场,还有一个是新加坡的市场,当然我们比较熟悉的是美国市场和香港市场。

上市地的选择,刚才靳总是通过投资管理者的角度谈了一些建议和要求,但是我想我作为一个专业的律师,我给我们的投资者,或者跟我们的企业家来分享的除了靳总谈的以外,我特别谈到以下几个方面:

第一,股东结构。为什么把股东结构放在第一位呢?如果股东结构中的空投股东是一个海外公司,是可以由选择的,比如国内选择和海外选择。比如全都是民营企业,或者都是中国国内的自然人组成的企业的话,你的选择受到极大的限制,你只能在国内做。因为从2004年10月份开始,我们国家的外管局、商务部,还有六各部委分别出台了9号文件、11号文件,10号文件,105号文件,75号文件和106号文件,这些文件不要说你们搞不清楚,连我做律师的都搞不清楚,因为今天出了一个文件一个月之后又否定了,这个是搞不清楚的,股东结构是决定你在哪里上市是最基本的要求。目前几个问题,第一个问题,在山东地区,本来是民营企业,带着一领集体企业的帽子,要把集体企业的帽子摘掉,最近在宁波和晋江地区已经不是红帽子了,而是洋帽子,在国内也出不来,所以现在需要有一个产权界定的问题,所谓产权界定,就是股东是谁,谁拥有公司的权利。

第二,公司的产业属性。你是属于什么的,比如你的公司在中国来说属于禁止性的行业,限制性的行业,是上不了市的。比如说你禁止性的行业,按照现在高档的场所,比如高尔夫球场,是没法上市的。

第三,市场的疆域,如果你所有的产品的研发,加工制造,所有的市场都在国内的话,也不要到国外去。当然还有你的战略、你的管制能力。

那么特别提到一个产业政策的问题。产业政策对我们企业上市是非常非常重要的,但是往往很多律师,很多保荐人忽略了。为什么我说这个是非常重要的呢?因为我们国家每五年都会出台一个新的产业政策。大家注意到,每一个五年计划,比如十一五、十二五、十三五,只要是五年计划的前半年,国家发改委一定会出一个产业政策,所谓产业政策就是国家产业政策的白皮书,主要四个方面:许可、限制、禁止,鼓励,产业政策在国家来讲是高于我们的法律原则的,也就是说,如果在产业政策方面,你属于禁止性的是不能上市的,限制性的成本是很大的,包括交易成本,尤其是时间成本,国家产业政策是由相关的产业政策配套的,比如有国家产业政策,国家发改委每五年会发一个,但是还有区域政策,比如环渤海区域政策,比如说东北经济区的政策,比如西部开发的政策。这都是区域政策,区域政策也是属于我们国家政策的组成部分,不要呼吁这个区域政策,也不要理解成优惠政策,这是不同的。

还有一个行业的产业政策。我们国家这么多年来出台了很多行业的政策,比如最近几年出台的钢铁的产业政策,比如汽车的产业政策,比如装备制造业的产业政策。比如去年12月3号出台的关于国有矿产资源的产业政策,国家不时会有政策出台。还有一个是国别政策。因为我们国家,中国企业有很多是走出去的,但是其实来讲,我们很多人熟悉产业政策,熟悉区域政策,熟悉行业政策,但是忽略了一条国别政策。2004年10月份当时商务部和国家发改委、外交部发布了国别政策,所谓国别政策就是一个企业对外投资的国度,哪些是绝对安全地区,哪些是相对安全地区,哪些是不安全地区,哪些是极度不安全地区,这对境外上市影响很大。特别是中国企业在境外上市,因为境外上市有两种选择:一个是中国企业在境外上市,就是依据中国公司法组建的企业在海外上市,类似于在香港上市叫H股,在新加坡上市叫S股这样的。还有境外公司用中国权益在境外上市的,这个叫红筹,这个特别适合于国别政策的问题。那么我们下面来讲民营企业在国内上市的指标。我下面谈指标选择,大家注意四个方面:

一个方面是产业性指标。就是你的产业政策,所以我把它的指标放在第一位。第二个,财务性指标。比如在主板上市,连续三年盈利,财务的合法、健康、安全、真实,这都属于财务性指标。结构性指标,比方说在中国上市必须是股份公司。你有限公司,你整体改制可以连续计算,但有限公司在国内是上不了市的,而海外公司没有这个限制,海外很少说是股份公司上市。还有一种合法性指标,比如说在报告期内,所谓报告期在我们主板来讲是36个月,创业板是24个月。比如说你的环保,你的质量监督,你的社会保障等方面,没有受过处罚,或者没有受过严重的处罚,有一个合法性的指标。

还有四个能力,刚才谈的指标审核是从产业性、财务性、结构性、合法性来谈的,下面谈的是从能力来谈的。所谓独立的经营能力,不管在主板上市还是创业板上市,是五个独立要素,比如资产、人员、管制、财务等等方面,是有独立要求的。是五大方面必须独立,有一方面不独立也上不了市。还有一个持续经营能力,最重要的是你靠自己的经营能力,而这种经营能力来讲,在每年来讲,给投资者一个预期,而这个预期是健康和积极的。还有一个独立的运营能力,不靠政府补贴,不像中石化,中石油,国家补贴,几百亿出来了。还有持续盈利能力,这四点非常重要,内容也非常丰富。独立的经营能力,持续的经营能力,独立的盈利能力,持续的盈利能力。

还有一点,法律审核,法律审核最重要的是什么呢?是公司的管制。大家注意到,国有资产法已经很明确了,国有企业都不允许董事长和总经理一个人了,上市公司这方面要求也是很严格的,包括上市指引,公司管制要求的,所谓公司治理机构就是股东会、董事会和监事会还有所谓的管理人员,这个配置要科学配置,同时要有效的配置。还有公司的决策程序,不能一个人说了算,尽管你是大股东,但是上市公司是按照决策程序实施的。还有一个信息披露。现在有几个问题跟大家讨论,一个是民营企业国内上市的具体方略,第一个,税务和土地优惠的问题。我们很多都会在不同的开发区享有不同的政策,那么从新的公司法和新的证监法出台之后,对这个限定是非常严格的,不以为这所有开发区给你的税务政策和土地政策都是可以得到证券核准部门认可的,所以税务和土地政策,这一块来讲,未来肯定是越来越收紧,不会越来越开放。

还有资产处分所涉相关税赋,今天把一个企业买来了,明天增值几倍,过去可以,现在不可以了。另外是摘帽子过程中,比如我们山东省做的项目,山东省政府采取奖励的方式,本来是你的权益,二十年或十年变成集体企业了,政府给你奖励,奖励可以,但了要交20%的所得税,要交几千万的税收。

还有家族企业和公司管制的问题,现在讲家族企业不是不可以上市,这两年家族企业上市的在主板和创业板,尤其中小企业板是比比可见的。比如我们建立科学的管制体系,科学的管制系统,科学的管制规则,科学的管制程序都要受保证的。还有自主的知识产权,尤其是创业板,创业板是创新性的企业,成长性的企业,所谓创新和成(45.20,-0.12,-0.26%,吧)长很重要在于你的知识产权,你有没有自己的知识产权能力,有没有研发能力,有没有保护能力,所以知识产权是非常重要的。没有知识产权的企业,你想在创业板上市,难度是非常大的。所以赶快做这方面的准备。

当然,民营企业上市还有一些其他的问题,比如说人力资源的配置问题,比如说外包和外拍的协议的问题,这些方面都要寻求专家的支持。

最后讲一个问题,民营企业国内上市的律师服务。深圳市有五千名律师,深圳市是中国做资本市场最早的,最专业的团队之一。这些年,深圳律师为深交所,为深圳证监会在审议方面做很多贡献,律师在上市中是不可或缺的,不管在国内上市还是在海外上市,比如在海外上市,真正需要的重要的专业机构就是律师,就是中国律师。在国内上市来讲,律师也是承载着非常重要的职责,当然也承担非常巨大的风险。

那么我们讲律师在民营企业上市过程中分为四个阶段:一个是设立阶段,一个是改制阶段,一个是上市阶段,还有上市之后的服务。一句话,律师可以在一个企业组建到上市的过程中给予协助、帮助。

一句话,法律既是上市公司的护航者,保驾者,同时也是资本市场的一个卫道士,一个开门人,这是给律师尤其是有律师证的律师的责任,我们深圳的企业包括外边的企业能够在法律方面提建议,使我们资本市场更加完善。最后我真诚的谢谢各位!



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